12 May 2022

Desequilibrio en el Arbitraje con el Estado

Share on google
Share on print
Share on whatsapp
Share on linkedin
Share on facebook

Desequilibrio en el Arbitraje con el Estado

Milagros Maraví Sumar[1]

 

 

  1. INTRODUCCIÓN

 

En Perú, el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias legalmente obligatorio en los diversos mecanismos de contrataciones del Estado: Las del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado[2] y de Reconstrucción con Cambios[3],  Asociaciones Público Privadas (APPs)[4] y en las Obras por Impuestos (OxI)[5].

Esto no es algo común en otros países ¿Cuál es la razón para que esto sea así en Perú? Nuestro texto constitucional tiene un trato igual a la inversión extranjera y la nacional y se reconoce al arbitraje como mecanismo de solución de controversias de inversión y al arbitraje como jurisdicción. En efecto, conforme al artículo 139° de la mencionada Carta Magna, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Lo cual implica que los árbitros ejercen potestad jurisdiccional. A mayor abundamiento, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza jurisdiccional del arbitraje[6]:

“Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo” (2005, fundamento jurídico 14).

Asimismo, en la sentencia del Expediente N° 6167-2005.HC/TC, ha reconocido el derecho a acudir a la jurisdicción arbitral:

“(…) el artículo 139, inciso 1, de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también a una jurisdicción privada.” (2005, fundamento jurídico 11). 

 

Por su parte, el artículo 63° de nuestra Constitución Política dispone que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, asimismo, también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Esto es, existe una habilitación constitucional que permite al Estado y privados, resolver las controversias que surjan de una relación contractual mediante el arbitraje.

Antes de 1997[7], en que la contratación pública no consideraba el arbitraje de manera obligatoria, para la inversión extranjera y nacional era muy difícil confiar en la solución de conflictos por el Poder Judicial dada su falta de especialización, la tardanza de los procesos y la corrupción. Como señalan Guzmán Barrón Sobrevilla y Zúñiga Maraví[8] “(…) el arbitraje permite que las controversias de la contratación pública se resuelvan en un tiempo menor y a través de un medio especializado, lo cual conlleva una gran ventaja para los contratistas y para el propio Estado”. Asimismo, al fin y al cabo, el Poder Judicial es parte del Estado peruano y no necesariamente imparcial objetivamente ante los ojos de la contraparte contractual o que invierte en el país. Esto reducía la capacidad del Estado peruano de contar con licitaciones competitivas.

En el mismo sentido, Chirinos afirma que:

“Cuando se creó el arbitraje, hace más de 30 años, como una alternativa de solución de controversias, se hizo teniendo como perspectiva las deficiencias que implicaba someter casos de gran complejidad al Poder Judicial. Como es de público conocimiento entonces y ahora, los procesos judiciales son de larga duración y en algunos casos pueden extenderse a décadas.

La alternativa implicaba buscar que profesionales especializados, en las materias cuestionadas, pudieran brindar solución a los problemas jurídicos más complejos que se suscitaban en las relaciones contractuales o de otra índole, en el tiempo y forma más adecuada para las partes”.[9]

El Estado peruano decidió entonces incorporar el arbitraje como mecanismo de solución de controversias obligatorio progresivamente en los diversos ámbitos de contratación del Estado y en los acuerdos de libre comercio para protección de las inversiones.

Así se fue consolidando y difundiendo este mecanismo con no pocas dificultades que se fueron resolviendo. Por ejemplo: i) la creación de la Sala Comercial en la Corte Superior para conocer de las demandas de nulidad de laudo, a fin de asegurar la especialización y rapidez de la revisión judicial; ii) la publicidad de los laudos arbitrales en que el Estado es parte para dotar de transparencia a este mecanismo[10]; y, iii) Asimismo, la generalización del arbitraje institucional por la desconfianza de los arbitrajes ad hoc en los casos en que el Estado era parte[11].

A contrapelo, desde hace unos años y hasta la actualidad, se ha producido desde el Estado una arremetida legislativa y mediática contra este mecanismo que ha llevado a desequilibrarlo a favor del Estado y a restarle efectividad, so pretexto de la “corrupción” en los arbitrajes -no solo por los casos “lava jato” o “club de la construcción”- pero generalizando la desconfianza en el contratista.

Guzmán Barrón Sobrevilla y Zúñiga Maraví [12] en el Estudio denominado “TENDENCIAS DEL ARBITRAJE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES” DEL Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP” hacen referencia a la idea difundida de que el Estado pierde todos los arbitrajes y demuestran que esta afirmación es errónea. El Estado no pierde la mayoría de arbitrajes y los que pierde es porque el contratista se vio obligado a acudir a arbitraje ante la falta de pronunciamiento o de cumplimiento de una entidad pública.

Sin embargo, señala Alexander Campos[13] “(…) como el Estado es parte, pero a su vez, también es legislador, ha comenzado a expresar sus insatisfacciones con respecto al sistema a través de normas que lo que hacen es intentar arreglar un problema que ellos perciben, pero que lo hacen desde sus zapatos. ¿OK? No poniéndose en el zapato de la contraparte; y, de alguna manera, solamente viéndolo desde sus zapatos.”

 

En eso coincide Tafur Scaglia[14] “Asimismo, es importante destacar que el Estado sigue considerándose un gestor de normas para proteger sus intereses, a toda costa, sin considerar que eventualmente puede vulnerar derechos constitucionales como el de libertad de contratación, más aún cuando está entrando en una norma de carácter eminentemente privado que no regula en sí mismo al Estado como parte en los arbitrajes, puesto que para ello tenemos otras normas especiales”.

 

 

  1. MEDIDAS QUE HAN DESEQUILIBRADO EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

 

El estado ha introducido modificaciones al arbitraje con el Estado en diversos aspectos, desequilibrando el arbitraje:

  1. El Estado peruano ha excluido de las materias arbitrables al enriquecimiento sin causa y los adicionales de obra.

Ante un escenario en que mediante arbitraje los contratistas lograban la aprobación de adicionales y el reconocimiento y pago producto del enriquecimiento sin causa el Estado decidido prohibir el arbitraje de estas materias. La prohibición de someter a arbitraje o conciliación las materias referidas fue incorporada inicialmente al régimen de contrataciones con el Estado por el Decreto Legislativo N° 1341, Decreto que modifica la Ley de Contrataciones del Estado. Actualmente se encuentra en incorporada en el TUO de la LCE en su artículo 45.4

“Artículo 45.-

(…)

45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”.

 

Como señala Gandolfo[15], “ la idea, por consiguiente, es evitar a toda costa que se discutan en las vías alternativas las discrepancias relativas a la aprobación de las prestaciones adicionales que son, como se sabe, aquellas que no estaban consideradas en el contrato original pero que resultan indispensables para cumplir con su objeto. El precepto no se limita a impedir que prospere una reclamación con ese propósito. Va más allá y prohíbe igualmente que se sometan a arbitraje o a otras formas de resolución de conflictos aquellas pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o a cualquier otra con la que se pretenda encubrir lo que en realidad es un proceso que nace de la falta de aprobación o de la aprobación parcial de prestaciones adicionales” (Gandolfo, 2016, p. 67)

 

Hay que precisar que si se trata de un enriquecimiento sin causa no vinculado a la falta de aprobación o aprobación parcial de las prestaciones adicionales, esta pretensión sí será arbitrable porque la excepción está limitada a esos supuestos y, dado que de manera general, se trata de una materia arbitrable. En ese sentido, Castillo Freyre y Sabroso Minaya sostienen que: “En tal sentido, el enriquecimiento sin causa es per se materia arbitrable, al ser de libre disposición, e incluso por tener contenido patrimonial.”8

Esta situación está vinculada con que hay una tendencia creciente de las entidades públicas de dejar al arbitraje las decisiones que pueden ser objeto de cuestionamiento mediático o responsabilidad funcional, aunque sean infundados. Sin embargo, es más fácil atribuir el problema a la parcialidad de los árbitros que a la debilidad de gestión o deficiencias de control. Estos temas deberían regresar al ámbito arbitral.

Mención destacada merece el sistema de control como impulsor de arbitrajes. En efecto, como señalan Guzmán Barrón Sobrevilla y Zúñiga Maraví “Respecto del rol de la Contraloría debemos tener muy presente que aquel 74.8% de las controversias que se someten a arbitraje sobre Contratación Pública son producidas por ineficiencias o incumplimientos de las propias Entidades cuyos funcionarios evitan tomar decisiones trasladando esa responsabilidad hacia los árbitros, lo cual demuestra el errado temor que despierta la Contraloría en la función Pública.”

  1. Los árbitros de casos contra el Estado son tratados como funcionarios públicos ya que cuando una entidad del Estado es parte deben presentar Declaración Jurada de Intereses, como si fuera funcionarios públicos.

Esta obligación fue aprobada mediante el Decreto de Urgencia N° 020-2020 y en la actualidad por la Ley 31227.

Asimismo, deben estar registrados en el registro de árbitros del OSCE y están sometidos a un régimen sancionador por parte de esta entidad.  Esto fue incorporado por el Decreto Legislativo N° 1341, Decreto que modifica la Ley de Contrataciones con el Estado, y actualmente figura en el artículo 45.16 del TUO de la LCE y el artículo 230.4 del Reglamento de la LCE.

Guerinoni es de la opinión que [16] “En primer lugar, en nuestra opinión, este Registro atenta contra un principio fundamental del arbitraje cual es la libertad de las partes para designar al árbitro o a los árbitros que consideren idóneos para resolver sus controversias. En segundo lugar, preocupa el manejo o administración que se le pueda dar al Registro por parte del Estado, instrumento que se puede politizar o ser administrado no técnica ni objetivamente sino de acuerdo a los intereses del propio Estado dejando  en el Registro, como resultado de la fiscalización posterior, únicamente a aquellos árbitros que el Estado considere convenientes. En tercer lugar, vinculado a lo que acabamos de señalar, no debemos perder de vista que el Estado es parte de los procesos arbitrales, en consecuencia, si existe la posibilidad de que el Registro sea administrado de acuerdo a los intereses del propio Estado existe un gravísimo riesgo que se pierda una garantía constitucional de la función jurisdiccional como es la independencia que debe caracterizar, en este caso, al árbitro.”

 

Paolo del Águila [17] califica correctamente a este mecanismo como una barrera de acceso irracional que, “a través de un sinnúmero de documentos, requisitos, etapas de calificación, entrevistas y un largo etcétera, para ser árbitros, donde, de alguna manera, se parametra al Estado y también a las instituciones arbitrales, lo cual es todavía peor, públicas y privadas, al momento de incorporar y de poder designar árbitros.”

 

Asimismo, de acuerdo al artículo 45.28 a 45.32 del TUO de la LCE y los artículos 253 a 256 del Reglamento de la LCE los árbitros pueden ser sancionados por un Consejo de Ética conformado por tres miembros nombrados por el Estado, que tendrá a su cargo la determinación de comisión de infracciones y la aplicación de sanciones contra los árbitros previstas en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.

 

La Dra Guerinoni indica que[18] “Sin embargo, al estar ambos instrumentos en manos exclusivamente del Estado que, insisto, es parte de los procesos, en el futuro podrían ser utilizados para conseguir justamente lo que la Ley quiere evitar: esto es que a través del Registro Nacional, que será administrado por el Estado, y del Consejo de Ética conformado por personas nombradas también por el Estado, sólo queden disponibles árbitros amigos del Estado en cuyo caso, como es obvio, la independencia e imparcialidad que tanto se quiere salvaguardar, se pierda y se direccione la  designación de los árbitros a aquellos profesionales con los que el Estado se siente cómodo, situación que resultaría paradójica pues justamente, de acuerdo a la normativa de contratación estatal, el direccionamiento está proscrito. Además, de conformidad con nuestra Ley de Arbitraje, está proscrito el privilegio en la designación a favor de una de las partes, disposición que se sustenta en el principio de igualdad. Al ser el Estado el que administre este Registro Nacional, de darse un mal manejo de esa administración, podríamos llegar al extremo de que los árbitros designables sólo sean aquellos que el Estado considere idóneos por servir a sus intereses. Definitivamente, indirectamente, se le estaría otorgando al Estado el privilegio de designar árbitros, situación proscrita por la Ley de Arbitraje”.

 

  1. Se exige a los contratistas de contratos con el Estado poner una fianza bancaria  y/o patrimonial en favor de la entidad pública no menor del monto de la garantía de fiel cumplimiento (10%) por cualquier medida cautelar que soliciten. Esto fue introducido por el Decreto de Urgencia 020-2020, que modificó el artículo 8 inciso 2 de la Ley de Arbitraje.

Se limita así el acceso de los contratistas a medidas cautelares y la autonomía de los árbitros para definir la contracautela al otorgar una medida cautelar. Lo mismo no aplica  a las entidades lo cual no tiene justificación razonable.

Como señala Horna Rodríguez[19]El DU impone la carta fianza como único tipo de contracautela que debe presentar el solicitante de una medida cautelar, si es que el Estado es la parte afectada con su ejecución. Dicha carta fianza debe ser equivalente, como mínimo, a la garantía de fiel cumplimiento. La contracautela es una garantía de naturaleza real o personal que se ofrece (no presenta) al momento de solicitar la medida cautelar. El juez o árbitro puede aceptar la propuesta o modificarla, a fin de garantizar adecuadamente al afectado. Para ello, se realiza una evaluación previa tanto de las circunstancias, como de la magnitud de los posibles daños a ser ocasionados. En este caso, el DU ha inclinado la balanza totalmente a favor del Estado. Y es que no va a importar cuál sea la medida cautelar, ni su grado de afectación; sea como sea, el solicitante deberá presentar una carta fianza por el monto mínimo prefijado por ley. Si uno no tiene la capacidad de asumir los costos que ello implica, difícilmente, podrá recibir una tutela cautelar”.

En el mismo sentido, Carlos Matheus[20] indica que “Resulta claro que tal regla vulnera el principio constitucional de igualdad, que forma parte de la tutela cautelar efectiva en el arbitraje, colisionando además con otro de los presupuestos cautelares, como es el de la razonabilidad. Asimismo, la mala factura técnica de esta regla, se extiende incluso a su propia ubicación en el DLA, pues por su contenido no es un tema de competencia para el dictado y/o ejecución de medidas cautelares, sino más bien uno de presupuestos cautelares, el cual viene regulado en el artículo 47 del DLA”.

 

  1. El Decreto de Urgencia 020-2020 ha introducido la figura del abandono del proceso que opera de oficio o a pedido de parte en los arbitrajes en los que el Estado es parte si el contratista no lo impulsa por cuatro meses. Se incluyó un artículo 50 A.

Es llamativo que el abandono lo declare la Secretaría General del Centro de Arbitraje y no los árbitros. En ese sentido, Horna Rodríguez [21] advierte que “Lo preocupante surge cuando el DU señala que, tratándose de arbitrajes institucionales, el abandono será declarado de oficio o a pedido de parte, por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. ¿Cómo es posible que una cuestión tan relevante, se deje al arbitrio de la institución arbitral? Una declaración de este tipo forma parte de la competencia exclusiva de los árbitros (tal y como la tiene el juez en la vía judicial); pero, además, tiene que ver con una cuestión de mera lógica, pues son los árbitros –que conducen el arbitraje- los que están en mejor capacidad de calificar si hubo o no un impulso del proceso que evite la conclusión del proceso. La necesidad de “institucionalizar” el arbitraje como medida de prevención, llegó aquí a un grave exceso”.

  1. Los Procuradores demandan la nulidad de los laudos de manera creciente debido a que no tienen que afianzar su demanda y, en cambio, el privado sí.  Asimismo, para no incurrir en responsabilidad funcional, a pesar de que la LCE y su Reglamento expresamente lo excluye de responsabilidad por ese tema.

La exigencia de afianzamiento para la interposición de las demandas de nulidad solo para los privados y la liberación de responsabilidad de los Procuradores pro no demandar la nulidad de laudos, fue introducido por el Decreto Legislativo N° 1341, Decreto que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 45.8.

Actualmente se encuentra regulada en el TUO de la LCE en sus artículos 45.22 y 45.24, y en el artículo 239.1 del Reglamento. Sin embargo, esa exoneración de responsabilidad establecida normativamente no ha sido suficiente para que los Procuradores dejen de acudir a la nulidad de laudo, aun sin fundamento.

Gustavo de Vinatea Bellatín[22] verifica que “(…) lamentablemente, creo yo, la anulación de laudos sigue creciendo en cantidad.” Menciona que el 2009 era el 10%, el 2017 era 18% y el 219 era 21%. La causal que lidera es “el defecto de motivación” que no es una causal según la LGA. El mismo autor verifica que de un 71% el 2017 el porcentaje de laudos anulados de contrataciones del Estado ha pasado a un 89% hoy.

Una explicación de esta situación la encuentra Mario Castillo Freyre[23] en que “(…) hoy, prácticamente, las Cortes Superiores se han convertido en segunda instancia porque están analizando el tema de fondo a través del tema de la motivación y razonamiento.” Este autor atribuye el que esto se produzca más en los arbitrajes en que el Estado es parte porque “los jueces no quieren tener problemas para que el día de mañana se diga que no anularon algún laudo de  una empresa cuestionada. Pero es desnaturalizar la justicia; eso es inclinar el arbitraje hacia un costado y no mantener el equilibrio que se debe mantener.”

  1. Ante la nulidad de laudo, cualquiera de las partes puede solicitar el reemplazo del árbitro que nombró o recusar a los árbitros.

Esta disposición se incluyó en el artículo 65.1.b de la Ley de Arbitraje a través del Decreto de Urgencia N° 020-2020 originalmente solo para la entidad y ahora para ambas partes. Esta situación es inédita. Se trata casi de un nuevo arbitraje. La nulidad de laudo no tiene por objeto cambiar los árbitros sino revisar su legalidad. Cambiar al árbitro que laudo “contra mi” no es admisible. Existen figuras ad hoc en el marco del proceso arbitral mismo que me permiten recusar y no luego de culminado el arbitraje.

Como señala Manuel Diego Aramburú[24]  a este respecto: i) Que se permita recusar, no quiere decir que la recusación es fundada. Corresponde a las instituciones arbitrales hacer valer que no todo laudo anulado importa necesariamente una recusación válida; y ii) Esta es una apelación de laudo encubierta porque el nuevo Tribunal va a emitir un nuevo laudo y revisar el criterio del primer tribunal porque puede no estar de acuerdo y puede, eventualmente, emitir un laudo distinto.

Ya es un problema que los árbitros sean recusados frecuentemente por causales improcedentes (p.e. haber laudado contra una entidad pública) y los arbitrajes son difundidos en los medios de comunicación por los Procuradores y otras autoridades como si el Estado se enfrentara a “la corrupción” mancillando la imagen de las empresas en general y presionando a los árbitros.

 

  1. Las garantías se ejecutan a solicitud de la entidad pública, prohibiéndose la evaluación por la entidad financiera de la existencia de un incumplimiento.

 

La LCE en su artículo 33.3, precisa que:

33.3 En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales en favor de la Entidad.

Asimismo, el Artículo 155.3 del Reglamento señala que:

155.3. Los supuestos previstos en los numerales anteriores están referidos exclusivamente a la actuación de la Entidad, siendo de su única y exclusiva responsabilidad evaluar en qué supuesto habilitador se encuentra para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno al carácter automático de tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley, al solo y primer requerimiento de la respectiva Entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna y en el plazo perentorio de tres (3) días hábiles. Cualquier pacto en contrario contenido en la garantía emitida es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la eficacia de la garantía extendida.

 

Y a su vez, el Art. 155.4 precisa que:

155.4. Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS.

El Reglamento de Contrataciones anterior disponía, en su Art. 155° que “Las garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado”, lo cual se contrapone a lo dispuesto por el Reglamento actual y es lo que debería seguir vigente.

 

Los contratistas o empresas privadas en general están obligados a asumir el costo del mantenimiento de fianzas por años durante el proceso arbitral, aunque no existan obligaciones contractuales del contratista pendientes de afianzar.

 

En ese sentido, es preciso modificar los artículos de garantías de la LCE y su reglamento para precisar que no es obligatorio mantener vigentes las garantías durante el arbitraje si las prestaciones del contrato a cargo del contratista ya fueron ejecutadas y no son materia de la controversia y no solo luego de la liquidación del contrato.

 

Respecto de las garantías, asimismo, debido a la pandemia, la ejecución de los contratos se suspendió y los plazos de ejecución los contrataos se han ampliado. Sin embargo, cómo señala adecuadamente El Dr. Ricardo Gandolfo: “ ¿Por qué habría que dilatar los plazos de vigencia de garantías que por su propia denominación están creadas para asegurar el cabal desarrollo de los contratos? Si un contrato tiene un plazo de duración de doce meses, es decir, de un año, y como consecuencia de la pandemia se suspende seis meses y por tanto debe extenderse en idéntico tiempo. Se le adicionan seis meses más. Se convierte en un contrato de dieciocho meses. Sin embargo, la garantía sólo se necesita para los mismos doce meses que va a demandar la ejecución del contrato. Los meses de suspensión de labores no tienen por qué estar cubiertas por la fianza. Si la garantía cubre la fiel ejecución del contrato mientras no haya ejecución del contrato no hay nada que cubrir. Eso está claro. Por consiguiente, no hay forma de pretender cobrar costos financieros por ese tiempo muerto”.[25]

 

 

  1. Las entidades bancarias y el Estado no cumplen las medidas cautelares dictadas por los Tribunales Arbitrales que exoneran a la empresa de mantener garantías en este supuesto.

 

De acuerdo a las entidades bancarias, ellas no estarían obligadas a  cumplir las órdenes del Tribunal Arbitral porque el artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje dispone lo siguiente:

 

Artículo 13°. – Contenido y forma del convenio arbitral.

 

  1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

 

Por ende, la jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral se limitará a los temas convenidos por las partes y firmantes del convenio arbitral.

 

Si bien los efectos de los convenios arbitrales pueden extenderse a terceras personas, solo es en los siguientes casos:

 

Artículo 14°. – Extensión del convenio arbitral.

 

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o determinación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

 

En concordancia con lo antes expuesto, el artículo 47.2 de la misma ley dispone lo siguiente:

 

Artículo 47°. – Medidas cautelares.

  1. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:

 

Según las entidades bancarias, de la redacción del artículo se entiende que las medidas cautelares se limitan a las partes. Por ende, si la ejecución de la medida cautelar implica a terceros resultaría de aplicación el artículo 48.2°:

 

Artículo 48°. – Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral

  1. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.

 

Como quiera que las entidades bancarias son ajenas al convenio arbitral – respecto del cual no tienen ninguna vinculación bajo los alcances del artículo 14° del DL que norma el arbitraje, entonces la orden cautelar se les debería comunicar a través del Poder Judicial y no directamente de parte de su Tribunal Arbitral.

 

Sin embargo, esta interpretación no toma en cuenta que en Perú el arbitraje es reconocido como jurisdicción y sus mandatos deberían ser cumplidos por cualquier persona natural o jurídica del país. Solo ante el incumplimiento se acudirá al Poder Judicial. Las entidades bancarias no son la excepción.

  1. Se advierte recientemente una tendencia del Estado peruano de no pagar oportunamente lo ordenado por los laudos arbitrales.

 

El artículo 73° del Decreto Legislativo N° 1440,  Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto que, establece que “ 73.1 El pago de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada se efectúa con cargo al presupuesto institucional de las Entidades.[26] Y que “  73.2 En caso las Entidades no cuenten con recursos suficientes para atender el pago de sentencias judiciales, las Entidades podrán afectar hasta el cinco por ciento (5%) de los montos aprobados en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) Finalmente,  que : 73.3 El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General del Tesoro Público, procede a la apertura de una cuenta bancaria en el Banco de la Nación para cada Entidad que lo solicite, en la cual la Entidad debe depositar, mensualmente, los montos de las afectaciones presupuestales mencionadas. El numeral 73.5 dispone que, en caso de que los montos de los requerimientos de obligaciones de pago superen el porcentaje señalado, la Entidad debe cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden de notificación, hasta el límite porcentual. Lo anterior, se atiende con cargo a los presupuestos aprobados dentro de los cinco (5) años fiscales subsiguientes.

La Ley Nº 30137 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 003-2020-JUS se establecen 5 grupos de priorización, correspondiendo a este último el orden de prelación del pago de sentencias o laudos. Dentro del mismo orden de prelación se aplica lo siguiente:

  1. En primer término, se toma en cuenta la fecha de notificación del requerimiento judicial de pago, de la más antigua a la más cercana.
  2. Posteriormente, se toma en cuenta el monto de la obligación total, de las más bajas a las más altas.
  3. Por último, se toma en cuenta el saldo de la acreencia, de las más bajas a las más altas;

 

En el artículo 3° del Reglamento se precisa que se excluye del ámbito de aplicación de estas normas “b. Las obligaciones generadas por laudos arbitrales, que se encuentren en proceso de ejecución ante la autoridad judicial competente”, lo cual implica que los demás laudos están dentro del ámbito de aplicación de esta norma.

 

Estas disposiciones ponen al pago de laudos sea nacionales o internacionales a la par y en última prioridad que las sentencias. Esto los sujeta a la disponibilidad presupuestal de la entidad y a un plazo de 5 años para el pago.

 

En ese sentido, la atención el pago de laudos debería priorizarse porque el acceso a esta jurisdicción incluye no solo el derecho a la emisión de un laudo que resuelva la controversia, sino a su cumplimiento.

 

  1. Las nuevas autoridades pretenden desconocer los contratos suscritos por sus antecesores y actúan arbitrariamente sin control de ninguna entidad rectora, lo cual deja como única herramienta de defensa de la inversión al arbitraje.

 

Lo anterior no solo afecta el arbitraje como mecanismo de solución de controversias contractuales del Estado, sino la credibilidad y predictibilidad del Perú como destino de inversión y su consiguiente calificación de riesgo. Corresponde a las entidades rectoras de los sistemas de contrataciones del Estado frenar estos abusos de poder y sobre carga de arbitrajes.

 

  • ¿QUÉ MEDIDAS DEBEN ADOPTARSE PARA EQUILIBRAR EL ARBITRAJE?

 

Respecto del problema descrito en el punto 1 de este artículo: Debe derogarse el inciso 4 del artículo 45 del TUO de la LCE para no excluir las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Respecto del problema descrito en el punto 2 de este documento: Debe eliminarse la obligación de los árbitros de presentar Declaración Jurada de Intereses prevista en el artículo 3 inciso w) de la Ley N° 31227. Asimismo, derogar la limitación prevista en el artículo 45.16 del TUO de la LCE de estar inscritos en el Registro de Árbitros de OSCE para participar como tal en procesos en los que el Estado es parte y el artículo 242 del Reglamento de la LCE;  y, finalmente, derogar el artículo 45.26 a 45.30 que establece sanciones a los árbitros por infracciones éticas, las cuales deben estar a cargo de las instituciones arbitrales.

Respecto del problema descrito en el punto 3 de este artículo: derogar el inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje que exige una garantía de mínimo el monto de la garantía contractual (10%) por cualquier medida cautelar que soliciten los contratistas.

Respecto del problema descrito en el punto 4 de este documento: derogar el artículo 50 A de la Ley de Arbitraje que incorporó la figura del abandono en el procedimiento arbitral en el que el Estado es parte.

Respecto del problema descrito en el punto 5 de este artículo: modificar  el artículo 45. 22 de la LCE para que ambas partes deban poner una garantía antes de demandar la nulidad de laudo.

Respecto del problema descrito en el punto 6 de este documento: Corresponde derogar el artículo 65.1.b de la Ley de Arbitraje que permite recusar al Tribunal Arbitral si el laudo ha sido anulado.

Respecto del problema descrito en el punto 7 de este artículo: Se debe derogar los artículos 155.3 y 155.4 del Reglamento vigente, dado que las garantías deberían ejecutarse una vez que efectivamente se ha comprobado el incumplimiento, a fin de evitar abusos por parte del funcionario del Estado. Con esta modificación también se evitaría tener que recurrir a las medidas cautelares, evitando costos innecesarios que luego incluso, en un escenario de Proceso Arbitral, podrían llegar a ser imputados a la Entidad. Se debe restituir el texto anterior que señalaba que “Las garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado”, dado que las garantías deberían ejecutarse una vez que efectivamente se ha comprobado el incumplimiento, a fin de evitar abusos por parte del funcionario del Estado. Con esta modificación también se evitaría tener que recurrir a las medidas cautelares, evitando costos innecesarios que luego incluso, en un escenario de Proceso Arbitral, podrían llegar a ser imputados a la Entidad.

Asimismo, debería modificar los artículos 149.2 y 149.3 del Reglamento de la LCE para establecer un mandato de devolución de la garantía en el caso que no existan obligaciones pendientes de afianzar y no solo luego de la liquidación del contrato y cuando hay saldo a favor del contratista.

Respecto del problema descrito en el punto 8 de este documento: Se debe modificar el artículo 47.2 y 48.2 de la Ley de Arbitraje para precisar que la medida cautelar obliga a las partes y terceros y debe ser ejecutada a sola orden del Tribunal, sin requerirse participación del Poder Judicial.

Respecto del problema descrito en el punto 9 de este artículo: Modificar el artículo 3 del Reglamento de la Ley N° 30137 para excluir de las normas de prelación de pagos de sentencias a los laudos.

Respecto del problema descrito en el punto 10 de este documento:  Debe dotarse de facultades a las entidades rectoras para intervenir en los casos en que las entidades titulares de los contratos o las APPs pretende desconocerlos, a fin de evitar el inevitable recurso al arbitraje por parte de los privados.

Es urgente eliminar estas distorsiones introducidas al arbitraje con el Estado en el Perú.

 

[1] Abogada Socia del Estudio Rubio Leguía Normand y Asociados en el que dirige el Área de Derecho Administrativo. Directora de COFIDE. Graduada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUC) con Master en Administración Pública en el Instituto Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid – España. Cursa la maestría de Gerencia Pública de la Universidad Continental. Cuenta con una Acreditación en APPs: Experiencias, normativa y pautas para impulsar su desarrollo con mención de excelencia (BID y MEF). Es árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la AMCHAM, del Centro de Resolución de Conflictos de la PUCP y del CECONAR de SUSALUD.

[2] Artículo 45° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. Aprobado por Decreto Supremo N°  082-2019-EF.

[3] Artículo 96.1 del Reglamento del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios aprobado por Decreto Supremo N° 071-2018-PCM.

[4] Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1362.

[5] Artículo 19° del TUO de la Ley N° 29230, Ley que impulsa la inversión pública  regional y local con participación del sector privado, aprobado por Decreto Supremo N° 294-2018-EF.

[6] Expediente 2736-2004-PA/TC

[7] Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850.

[8] https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf  p. 2

 

[9] http://afin.org.pe/wp-content/uploads/2015/12/quincenario_276_compressed.pdf Quincenario AFIN Edición 276de 4 de junio de 2021. p. 11.

[10] Artículo 238 del Reglamento de la LCE aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF y artículo 51.3 de la Ley de Arbitraje.

[11] Artículo 225.3 del Reglamento de la LCE aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Artículo 7 inciso 5 del Decreto Legislativo N° 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje.

[12] https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf

 

[13]Actas del I Congreso Virtual de Arbitraje, Abastecimiento y Construcción de la Asociación Zambrano Cusco 2020 Estudio Mario Castillo Freyre S.C.R.L. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Universidad Católica San Pablo y Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. 2020. PANEL VII ¿SON EFICIENTES LOS ARBITRAJES EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO? P. 185.

[14] http://agnitio.pe/2020/01/27/a-proposito-del-decreto-de-urgencia-020-2020-paranoia-estatal-o-necesidad-normativa/

 

[15] Cortés Gandolfo, R. (2016). El equilibrio económico financiero en la Ley de Contrataciones del Estado, Arbitraje PUCP, p. 67-81. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/download/17026/17324/ p. 67

[16] Guerinoni Romero, P. M. (2014). Algunos comentarios sobre el arbitraje en la Ley N° 30225: Nueva Ley de Contrataciones del Estado. Arbitraje PUCP, (4), 147-152. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10395 p. 150

[17] Actas del I Congreso Virtual de Arbitraje, Abastecimiento y Construcción de la Asociación Zambrano Cusco 2020 Estudio Mario Castillo Freyre S.C.R.L. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Universidad Católica San Pablo y Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. 2020. PANEL VII ¿SON EFICIENTES LOS ARBITRAJES EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO? P. 207

[18] Guerinoni Romero, P. M. (2014). Algunos comentarios sobre el arbitraje en la Ley N° 30225: Nueva Ley de Contrataciones del Estado. Arbitraje PUCP, (4), 147-152. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10395 p. 151

[19] https://ius360.com/principales-modificaciones-a-la-ley-de-arbitraje-decreto-de-urgencia-no-020-2020/

[20] https://ciarglobal.com/comentarios-al-decreto-de-urgencia-sobre-la-ley-de-arbitraje-peruana-por-carlos-matheus/

[21] https://ius360.com/principales-modificaciones-a-la-ley-de-arbitraje-decreto-de-urgencia-no-020-2020/

[22] De VINATEA BELLATIN Gustavo “”Panel V: Del Laudo” p. 125 en ACTAS DEL I CONGRESO VIRTUAL DE ARBITRAJE, ABASTECIMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DE LA ASOCIACIÓN ZAMBRANO”  CUSCO 2020 ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE.

[23] Actas del I Congreso Virtual de Arbitraje, Abastecimiento y Construcción de la Asociación Zambrano Cusco 2020 Estudio Mario Castillo Freyre S.C.R.L. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Universidad Católica San Pablo y Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. 2020. PANEL XV: CONFERENCIA MAGISTRAL P. 435

[24] Actas del I Congreso Virtual de Arbitraje, Abastecimiento y Construcción de la Asociación Zambrano Cusco 2020 Estudio Mario Castillo Freyre S.C.R.L. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Universidad Católica San Pablo y Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. 2020. PANEL VII ¿SON EFICIENTES LOS ARBITRAJES EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO? P.181-182)

[25] https://edicionespropuesta.blogspot.com/2021/05/hay-que-sincerar-la-garantia-de-fiel.html?m=1

 

[26] En el  numeral 73.4 se precisa que “Los pagos de las sentencias judiciales, incluidas las sentencias supranacionales, deben ser atendidos por cada Entidad, con cargo a su respectiva cuenta bancaria indicada en el numeral precedente, debiendo tomarse en cuenta las prelaciones legales”.

 


 

Artículo publicado originalmente en el Volumen 100 ““La Mujer en el Arbitraje” de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

https://rubio.pe/wp-content/uploads/2022/05/Desequilibrio_en_el_arbitraje_Milagros_Maravi.pdf

 

Revisa el Volumen completo: file:///C:/Users/ncerro/Downloads/Volumen%20100%20-%20La%20mujer%20en%20el%20Arbitraje.pdf

Publicaciones recomendadas

Mantente informado

Únete a la lista de correo de Rubio para recibir nuestros boletines e informativos.



Síguenos

Sigue a Rubio en las redes sociales.

Estudio Rubio Leguía | Todos los derechos reservados
Manya.pe | Soluciones creativas en la era digital