6 May 2021

Ordenanza N° 561/MM : Airbnb, pandemia y facultades del propietario

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La Municipalidad Distrital de Miraflores (en adelante, la “MDM”) emitió la Ordenanza N° 561/MM (en adelante, la “Ordenanza”), publicada el pasado 22 de enero. Esta norma modifica, de manera muy concreta, la Ordenanza N° 342/MM que aprobó los Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, y las condiciones generales de edificación en el distrito de Miraflores. Entre las modificaciones señaladas, resalta la correspondiente al numeral 2 del literal e) del artículo 14, la cual mostramos a continuación:

 

Texto Anterior:   Texto Actual:
Los edificios de vivienda multifamiliar ubicados en zonas residenciales, sólo podrán ser usados para ese fin; quedando expresamente prohibido el uso de estos inmuebles como residencia temporal o rotativa. En los edificios de vivienda multifamiliar ubicados en zonificación residencial, sólo podrán ser utilizados para este fin, no permitiéndose el uso de estos inmuebles como residencia rotativa, alquiler vacacional o alojamiento.

 

Más allá de los términos utilizados, respecto al significado de “residencia temporal o rotativa”, en este artículo queremos referirnos a lo concerniente a los conceptos de “alquiler vacacional o alojamiento”, que son una referencia indirecta a la plataforma Airbnb.

 

¿Qué es Airbnb?

 

Airbnb es una plataforma virtual mediante la cual se presta un servicio de intermediación[1] para que las personas que buscan hospedarse en un establecimiento y aquellas que ofrecen sus inmuebles como alojamiento, puedan satisfacer sus intereses, generándose una Reservación de Alojamiento que permite al Huésped ingresar, ocupar y utilizar el Alojamiento, de manera limitada. Por este servicio de intermediación Airbnb comisiona un porcentaje del valor del servicio que el Anfitrión le presta al Huésped[2].

 

Esta plataforma se ha posicionado como una nueva alternativa frente a la hotelería convencional. Prueba de ello es el número de propiedades listadas en Airbnb en Lima, que pasó de 2,139 en agosto de 2016 a 14,665 en septiembre de 2018, de estas, el 45% se encuentran en Miraflores.[3] Cabe precisar que, del número de propiedades verificadas en el 2018, el 65% se encontraba activa, y, solo el 30% del total generaron ingresos.

 

Habiendo identificado la relevancia de este fenómeno, desde nuestra posición es necesario plantearnos la siguiente pregunta: ¿Qué tipo de contratación se celebra entre el Anfitrión y el Huésped? Se configura un contrato de hospedaje, que se encuentra regulado por el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 001-2015-MINCETUR modificado mediante Decreto Supremo N° 005-2021-MINCETUR, publicado en el Diario El Peruano el día 18 de abril de 2021 y mediante el cual el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicionalmente (pero no necesariamente), alimentación y otros servicios[4]. En ese sentido, en el 2019, Isabel Mendoza Navarro (actual Directora General de Políticas de Desarrollo Turístico del Viceministerio de Turismo del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo), declaró que la regulación de plataformas online o apps como Airbnb, es parte de la agenda del sector.[5]

 

Dicho todo esto, para efectos del presente artículo, asumiremos que los Anfitriones son propietarios de los inmuebles que sirven de alojamiento. A continuación, analizaremos la repercusión del derecho de propiedad frente a la Ordenanza de la MDM.

 

La función social del derecho de propiedad

 

El Tribunal Constitucional (en adelante, el “TC”), se ha pronunciado sobre la propiedad de la siguiente manera: «“el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70.° de la Constitución precise que el derecho de propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”»[6]. Este fundamento del TC enuncia las atribuciones de la propiedad (y las posibilidades que brinda al propietario), no obstante, agrega que, su ejercicio está limitado en tanto se debe desarrollar considerando el bien común. Dichas limitaciones se manifiestan por ejemplo en la normativa urbanística que restringe la posibilidad de construir más pisos de los permitidos según los parámetros urbanísticos, o en mayor medida en el caso de la expropiación, que tiene como causas la necesidad pública y seguridad nacional.

 

La facultad de un Anfitrión (propietario) de Airbnb de celebrar un contrato de hospedaje está contenida dentro de las atribuciones del derecho de propiedad, y su posible limitación/prohibición deberá estar sujeta a la función social y a los alcances del derecho. Por tanto, la Ordenanza emitida por la MDM debería presentar un sustento que justifique que no se permite el uso de inmuebles en el distrito para fines de alquiler vacacional o alojamiento a partir del ejercicio del derecho en armonía del bien común, de lo contrario se estarían restringiendo de manera arbitraria las atribuciones de la propiedad, por tanto, la disposición de esta norma sería inconstitucional.

 

Desde nuestra perspectiva, en un contexto “normal”, es decir, sin pandemia, la prohibición establecida por la Ordenanza sería a todas luces inconstitucional, no obstante, en la actual situación de pandemia tiene sentido analizar si la disposición se justifica en la función social del derecho de propiedad a efectos de restringir el acceso de personas al edificio, en pro de buscar reducir el número de posibles contagiados[7].

 

Disposiciones relacionadas con la pandemia

 

Desde la declaración del estado de emergencia en marzo del año pasado, y la posterior reactivación económica se ha ido emitiendo normativa que ha restringido el tránsito de las personas y limitado los aforos de locales comerciales para evitar la aglomeración de gente, y prevenir que los contagios aumenten. Más allá de que se pueda cuestionar la eficacia de estas medidas en relación con su finalidad, lo cierto es que se podría considerar que tenían sustento debido a la coyuntura. Por consiguiente, los efectos de estas normas se encuentran supeditadas al plazo del estado de emergencia y sus prórrogas.

 

La Ordenanza materia del presente artículo, establece una limitación que, a diferencia de lo comentado en el párrafo precedente, no presenta un plazo. Es decir, la norma prohíbe que el propietario de un inmueble pueda contratar a través de la plataforma Airbnb, sin establecer un plazo determinado respecto a esta limitación. Pero, inclusive si la norma señalada tuviera un plazo determinado en razón a la duración del estado de emergencia, somos de la posición de que esta norma es inconstitucional, ya que esta limitación no tiene sustento considerando la reactivación económica, que se desarrolla con ciertas restricciones, que la misma plataforma Airbnb precisa en su web.[8]

 

La Municipalidad Distrital de Miraflores, de manera temeraria ha dispuesto esta prohibición, aparentemente, teniendo en cuenta la limitación al derecho de propiedad en razón a su función social. No obstante, ha omitido considerar que la reactivación económica implica el desarrollo de las actividades económicas (con restricciones), cumpliendo con los protocolos de bioseguridad, perjudicando a quienes generan ingresos a través de la plataforma Airbnb, en este contexto en el cual la inmovilización social ha desencadenado en una crisis económica.

 

Si bien, en el párrafo anterior explica la impertinencia de la norma municipal desde un punto de vista económica, desde la perspectiva jurídica creemos que esta disposición es inconstitucional debido a que, se limita el derecho de propiedad, sin embargo, no es posible fundamentar que con esta medida se ejerce el derecho en armonía al bien común.

 

A modo de conclusión, el derecho de la propiedad, que cuenta con protección constitucional, puede limitarse, debiendo ejercitarse considerando su función social, no obstante, estas limitaciones deben estar debidamente fundamentadas. En el caso de la Ordenanza, se entiende que la motivación radica (aparentemente) en restringir el tránsito de personas para combatir el aumento al número de contagios del Covid-19, sin embargo, la medida no es idónea en cuanto existen protocolos que sirven para que las actividades económicas puedan seguir desarrollándose, no siendo necesaria la prohibición a los propietarios para que puedan ofrecer sus inmuebles como alojamientos en la plataforma Airbnb, mientras cumplan con las medidas de bioseguridad. En ese sentido, consideramos que esta norma no guarda conformidad con lo establecido en el texto constitucional, debiendo demandarse su inconstitucionalidad con el fin de que quede sin efectos.

 

Adicionalmente, la norma tiene algunos otros inconvenientes:

  • Prohíbe el alojamiento vacacional o alojamiento. Entonces: ¿Un alojamiento que no sea vacacional, si estaría permitido? ¿Por ejemplo, por temas de salud o de trabajo? ¿Como se podría fiscalizar ello?
  • ¿Tiene facultad el Municipio para prohibir que una vivienda multifamilar pueda ser usada por un tercero, previo acuerdo con el propietario?

Obviamente el uso de la plataforma Airbnb encierra un análisis mucho más complejo que excede el presente artículo y que tiene que ver entre otras cosas con: i) Facultades del propietario que cede el uso de su propiedad a un tercero a cambio de un pago. ii) Posibles molestias de los vecinos, más aún en una época de pandemia. Ii) Incidencia tributaria que puede tener el acto. iv) Posibles molestias de la industria hotelera frente a Airbnb. V) Regulaciones sectoriales y/o municipales.

 

En general el tema es muy complejo e interesante y solo hemos pretendido abordarlo a la luz de la Ordenanza municipal emitida por la Municipalidad de Miraflores y las facultades y atributos de un propietario respecto de un inmueble. Probablemente y mientras la pandemia no sea controlada, la discusión sobre los límites al derecho de propiedad, sobre todo en edificios, podría ser muy dinámico.

 

Artículo originalmente publicado en el blog Bitácora Inmobiliaria de Enfoque Derecho.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad


[1] Además de la intermediación, Airbnb presta otros servicios como la publicidad del alojamiento, no obstante, no es menester del presente artículo incidir en ello.

[2] Las palabras en cursiva son conceptos tomados de los “Términos de servicio” de Airbnbhttps://www.airbnb.com.pe/help/article/2908/t%C3%A9rminos-de-servicio

[3] Consultado en: https://tnews.com.pe/propiedades-de-airbnb-en-lima-superan-las-14-mil-y-el-45-se-encuentra-en-miraflores/

[4] El contrato nominado de hospedaje está regulado en los artículos 1713 a 1725 del Código Civil.

[5] Consultado en: https://portaldeturismo.pe/noticia/mincetur-regulacion-de-plataformas-tipo-airbnb-se-discutira-en-primeros-meses-de-2019/

[6] Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N° 03258-2010-PA/TC

[7] En muchos edificios se han establecido reglas que buscan limitar el acceso de personas a los inmuebles.

[8] https://www.airbnb.com.pe/d/covidsafety

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