17 Jul 2020

Milagros Maraví, Socia de nuestra Área Administrativa, escribe acerca de la situación actual de los contratos de las APPs para AFIN

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EL COVID 19 Y LA FUERZA MAYOR

 

El mundo ha sido remecido por la pandemia del COVID- 19. A fines de diciembre se reportaron los primeros casos de COVID-19 en la ciudad de Wuhan en China y el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia la propagación del COVID-19, al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea, entre ellos el Perú, que confirmó el primer caso de COVID-19 el 6 de marzo de 2020. Ante el avance del COVID-19, el 15 de marzo del 2020, mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el Gobierno del Perú decreta el Estado de Emergencia Nacional y establece el aislamiento social obligatorio como medida obligatoria por quince (15) días. Dicho estado de emergencia se ha prorrogado mediante Decretos Supremos hasta el 30 de junio de 2020.

 

Sin embargo, la cuarentena no paralizó determinadas actividades esenciales y mediante Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, se aprobó la reanudación gradual y progresiva de las demás actividades económicas, por fases, regulando la primera fase; por Decreto Supremo Nº 101-2020-PCM, se aprobó la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas que fue ampliado por el Decreto Supremo Nº 110-2020-PCM. Finalmente, por Decreto Supremo Nº 117-2020-PCM, se aprobó la Fase 3. Las empresas deben cumplir protocolos sanitarios y sectoriales para poder reanudar actividades de manera que, en el caso de las Asociaciones Público Privadas (APPs), la ejecución de sus contratos debe adaptarse a lo que se ha denominado las normas de “la nueva convivencia”.

 

En ese contexto, las empresas han continuado trabajando con limitaciones o han detenido sus actividades y luego las han reiniciado y eso ha determinado que no puedan cumplir con algunas obligaciones contractuales o requieran plazos y recursos adicionales para hacerlo, debido a la pandemia o a las medidas adoptadas por el Gobierno para afrontarla.

 

Algunos contratos prevén expresamente la pandemia como causa de fuerza mayor. Otros contratos tienen causales no taxativas que permiten considerar a la pandemia como causal no mencionada expresamente y el hecho es que las solicitudes de suspensión de obligaciones y consiguiente ampliación de plazo se están presentando ante las autoridades competentes y no debería existir problema en su aprobación.

 

Respecto de los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, a través del Comunicado N° 005-2020 del 25 de marzo de 2020, el OSCE ha indicado que la declaratoria de emergencia descrita anteriormente “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante” y se ha aprobado el Decreto Legislativo N° 1486 que reconoce ampliación de plazos en los contratos, reconocimiento de mayores costos producto del COVID-19 y pago de adelantos.

 

A contrapelo, las APPs, han merecido que se emita un Informe de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada, ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (N° 060-2020-MEF/68.02) que sugiere, a diferencia de lo afirmado por el OSCE  que las disposiciones normativas adoptadas en el contexto de la pandemia no son una causal de fuerza mayor porque “Los efectos de la vigencia y aplicación de una norma no constituyen eventos de fuerza mayor que puedan ser alegados por el concesionario” ya que no cumplen con ser “eventos externos, inesperados, fuera de control de las partes y que impiden u obstaculizan la ejecución de las obligaciones”. Mas allá de la causal invocada, es innegable que el COVID 19 y las disposiciones normativas dictadas para enfrentarla tienen causalidad directa con la inejecución parcial, tardía o defectuosa de muchas obligaciones de los contratos de APP y así debe ser reconocido porque la reactivación de los proyectos de infraestructura es urgente en nuestro país.

 

Artículo originalmente publicado en el Quincenario de AFIN.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad

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