24 Sep 2020

Promoción de la inversión privada en tiempos de pandemia: Algunas consideraciones desde el derecho administrativo económico y la eliminación de barreras burocráticas

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La declaración del Estado de Emergencia Nacional en el Perú, como consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID 19, ha tenido efectos no sólo en la restricción de ciertos derechos fundamentales de las personas, como la libertad de tránsito, la libertad de reunión, entre otros; sino que también ha significado un gran impacto negativo en la economía del país.

 

Considerando los indicadores económicos de los últimos meses, hemos podido comprobar en carne propia que es necesario que la regulación del Estado de Emergencia Nacional no sólo cautele la vida y salud de la población en lo que a prevención, diagnóstico y tratamiento del COVID 19 se refiere, toda vez que hay otras circunstancias que influyen (incluso en mayor medida) en la calidad de vida de las personas, como es el caso de adecuada alimentación, acceso a servicios públicos, acceso a centros de salud para tratar enfermedades y condiciones diferentes al COVID 19, etc.

 

Para que ello sea posible, es importante que la economía del país sea un escenario propicio para el desarrollo de las actividades de empresas y personas, lo que en buena cuenta generará más recursos para los ciudadanos e ingresos fiscales para el Estado. Así, para lograr un desarrollo sostenible, no sólo se trata de dar subvenciones temporales a los sectores más pobres de la población, sino que la regulación legal provea las condiciones adecuadas para las empresas puedan seguir funcionando.

 

En este contexto, surge el Derecho Administrativo Económico como una herramienta fundamental para las relaciones entre el sector público y privado pero que requiere tener en cuenta el fin último de la regulación: Proveer bienestar a los ciudadanos y proteger sus intereses.

 

  1. Conceptos preliminares

 

En primer lugar, consideramos pertinente referirnos previamente a un concepto asociado al Derecho Administrativo Económico, como es el de “Administración Económica”.

 

Al respecto, debemos señalar que nos estamos refiriendo a las múltiples entidades públicas que poseen competencias respecto al ámbito económico, tanto a nivel nacional como local, dentro del cual se prevalecen las formas público-privadas como medio de colaboración entre las entidades públicas y los agentes privados.

 

En segundo lugar, en relación al Derecho Administrativo Económico, podemos señalar que éste tiene como finalidad facilitar las intervenciones del poder público en la economía, “ofreciendo las herramientas que permiten condicionar el comportamiento de los operadores económicos, poderes exorbitantes en manos de la Administración que no deben pasar desapercibidos a la hora de analizar el funcionamiento del mercado” (Rivero Ortega, 2007)[1]. Asimismo, se ocupa de establecer garantías orientadas a la prevención de las actuaciones de la Administración que sean desproporcionadas o injustificadas, arbitrarias o relativas a desviaciones de poder. Es justamente ello, el aporte que posee el Derecho Administrativo Económico en el ámbito de la inversión privada en el país.

 

En tercer lugar, como una de las herramientas o instrumentos asociados al Derecho Administrativo Económico, para la intervención pública sobre la economía, se encuentra la Regulación Económica. Al respecto, cabe señalar que la regulación económica ha sido definida por la doctrina como “un instrumento de dirección estatal de la economía por medio del cual el Estado, representado en una agencia administrativa, estructura y desarrolla una serie de disposiciones mediante las cuales disciplina las dinámicas económicas con el fin de abogar por el funcionamiento adecuado de mercados específicos, dentro de los marcos fijados para ello por el ordenamiento jurídico, y persiguiendo siempre la materialización del interés general” (Guinard-Hernández, 2017)[2].

 

Todos estos conceptos indican que la regulación de las actividades económicas debe tener un balance entre la tutela del interés público y la promoción de la economía del país, de forma que no establezca requisitos, trabas, impedimentos o condiciones que desincentivan el desarrollo empresarial.

 

Así, uno de los tantos mecanismos que velan por este adecuado balance es la eliminación de las barreras burocráticas, el cual detallaremos en el siguiente apartado.

 

  1. Eliminación de barreras burocráticas como mecanismo que permite un adecuado balance en la regulación económica.

 

Acorde a lo señalado en el Decreto Legislativo N° 1256, las barreras burocráticas son todas aquellas exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros que impongan las entidades de la Administración Pública, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.

 

Las barreras pueden ser ilegales, cuando se verifica alguno de los siguientes supuestos:

 

  • Cuando no hay atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis.
  • Cuando la entidad no haya seguido los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática.
  • Si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal

 

Asimismo, las barreras también pueden ser irracionales, lo cual se verifica cuando la medida cuestionada es arbitraria o desproporcionada:

 

Una medida se considera arbitraria cuando:

  • No hay interés público que la sustente.
  • No existe un problema a solucionar con la medida cuestionada.
  • La medida cuestionada no resulta idónea o adecuada para lograr la solución del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida.

Una medida se considera desproporcionada a sus fines cuando:

  • Se hace un análisis costo beneficio y se puede concluir que la medida genera mayores beneficios que costos.
  • Otras medidas alternativas resultan menos costosas o serían igualmente efectivas.

 

La autoridad competente para supervisar que las entidades de la Administración Pública no impongan barreras burocráticas es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.

 

 

  1. La regulación producida como consecuencia del Estado de Emergencia Nacional ¿Puede ser una barrera burocrática?

Si bien en líneas generales no podemos concluir que la regulación vinculada o producto del Estado de Emergencia Nacional constituye una barrera burocrática, si podemos encontrar ciertas situaciones que – si no se regulan adecuadamente – se encuentran en el límite.

 

Un ejemplo de ello se encuentra en el caso de la posible exigencia por parte de la Municipalidad de Miraflores de realizar pruebas rápidas de COVID-19 a los repartidores de delivery. Al respecto, la Municipalidad de Miraflores señaló que existe un vacío legal en tanto no se establece la obligación a las empresas que operan por aplicativo, en realizar pruebas de descarte a las personas que realizan delivery; y, en tanto no se tomen medidas como la de incluir aquella obligación dentro de los protocolos exigidos, se emitiría un Decreto de Alcaldía que restringiría el trabajo de los delivery si no se cuenta con un certificado de no ser portador del COVID-19[3].

 

Si bien se entiende que la posible medida tiene como trasfondo la protección de la salud de los vecinos de Miraflores, es importante tener en cuenta que ya existe una norma de rango nacional que prohíbe expresamente el establecimiento de requisitos adicionales a los contenidos en el Decreto Supremo N° 117- 2020-PCM, por parte de cualquier entidad pública de los tres niveles de gobierno.

 

En tal sentido, si la Municipalidad emite el Decreto de Alcaldía mencionado en la nota de prensa citada, estaríamos ante un ejemplo de barrera burocrática, en la medida que se exigía un requisito adicional a los previstos en el Decreto Supremo N° 117- 2020-PCM, lo cual – reiteramos – está prohibido.

 

Así, podemos concluir que cualquier norma o acto emitido por entidades públicas que impongan, para la reanudación de actividades económicas, requisitos adicionales a los previstos en el Decreto Supremo N° 117- 2020-PCM, constituye una barrera burocrática ilegal, que debe ser denunciada ante INDECOPI.

 

En tiempos de pandemia y con la crisis económica que estamos viviendo, el Estado – a través de sus tres niveles de Gobierno – debe considerar más que nunca los principios del Derecho Administrativo Económico, con la finalidad de que la regulación y actos que emitan tengan un adecuado balance entre la protección de la salud y la continuidad de las actividades comerciales, para así promover la inversión privada en el país y coadyuvar a su reactivación económica.

 

 

 

Artículo originalmente publicado en el blog Público/Privado de Enfoque Derecho.

Para acceder, visite este link: https://bit.ly/2WqFVad

 

 

 



[1] Rivero Ortega, R. (2007). Derecho Administrativo Económico. Cuarta Edición. Madrid: Barcelona.

[2] Guinard-Hernández, D. (2017). La “regulación económica” como instrumento de dirección estatal de la economía. En Revista Digital de Derecho Administrativo, Núm. 18. Recuperado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/5010/5998.

[3] Extraído de: https://www.tvperu.gob.pe/noticias/locales/miraflores-uno-de-cada-tres-repartidores-de-delivery-por-aplicativo-tiene-coronavirus.

 

 

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